Vorsorgliche Urlaubsgewährung bei fristloser Kündigung

Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Arbeitnehmer bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung vorsorglich Urlaub zuzuteilen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt (Urteil vom 20. August 2020 – 9 AZR 612/19).

Damit „löst“ das Bundesarbeitsgericht ein grundlegendes Problem des Arbeitgebers: neben dem ohnehin bereits bestehenden Risiko, dass die fristlose Kündigung des Arbeitgebers von einem Arbeitsgericht aufgehoben werden könnte – und der Arbeitgeber neben der Wiedereinstellung des Arbeitnehmers grundsätzlich auch noch den bis zur gerichtlichen Entscheidung entgangenen Lohn des Arbeitnehmers nachzahlen muss – sog. Annahmeverzugslohn - schuldet der Arbeitgeber bislang auch noch direkt Urlaubsabgeltung – denn er kann ja noch bestehenden Resturlaub aufgrund der ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht mehr gewähren. Letzteres gilt selbst bei Straftaten des Arbeitnehmers. Selbst der Straftäter, der zurecht eine fristlose Kündigung erhält, kann Urlaubsabgeltung von ggf. noch zahlreichen Resturlaubstagen beanspruchen (man beachte die arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung zum (Nicht-)Verfall von Urlaubsansprüchen).

Das Bundesarbeitsgericht gibt dem Arbeitgeber jedoch folgende Möglichkeit an die Hand:

Urlaub kann vorsorglich für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der fristlosen Kündigung erteilt werden. Hierbei sollte die Erteilung gleich im Anschluss erfolgen. Aus Sicherheitsgründen – das ergibt sich nicht eindeutig aus dem Urteil, aber das BAG argumentiert mit einer „Sicherheit“ des Arbeitnehmers, in einem bestimmten Zeitraum auch tatsächlich Freizeit zu haben - ist ferner derzeit auch zu empfehlen, den konkreten Urlaubszeitraum zu benennen.

Eine Musterformulierung könnte wie folgt lauten:

„Sehr geehrte/r Herr/Frau …,

hiermit kündigen wir das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis fristlos. Hilfsweise kündigen wir das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Anwendung der gesetzlichen/tarifvertraglichen/vertraglichen Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dieser ist nach unserer Berechnung der …
Vorsorglich teilen wir Ihnen hiermit ab sofort bis zum … Ihren Urlaub zu.

Mit freundlichen Grüßen,

Ort/Datum/Unterschrift(en) Geschäftsführung"